【案例看臺】

破解政采項目法律適用迷局

——從某智慧化建設(shè)項目案例談起

■ 王蓉

案情回顧

在某智慧化建設(shè)政府采購項目中，A公司在資格審查環(huán)節(jié)遭遇困境。評審小組依據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》，判定A公司因未提供保證金賬戶證明材料，致使其資格審查未能通過。A公司對此提出質(zhì)疑，認為這屬于法律適用錯誤。

對此，采購人和代理機構(gòu)回復(fù)稱，依據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十六條的規(guī)定，對于依法必須進行招標的項目，境內(nèi)招標單位在以現(xiàn)金或支票方式提交投標保證金時，應(yīng)從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。評審小組認為，A公司僅提供了轉(zhuǎn)賬電子回單，卻未提供開戶許可證或基本賬戶信息，無法證實資金來源是否為基本賬戶，故不符合資格審查要求。

案情分析

經(jīng)查閱該項目談判文件，筆者發(fā)現(xiàn)，談判文件未明確要求以轉(zhuǎn)賬方式繳納的保證金必須從基本賬戶轉(zhuǎn)出，也未規(guī)定保證金交款證明復(fù)印件應(yīng)包含開戶許可證或基本賬戶信息，且談判文件未援引《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）或其實施條例相關(guān)規(guī)定。

談判文件規(guī)定了談判小組評審的依據(jù)和無效處理情形，即談判小組應(yīng)嚴格按照談判文件規(guī)定的程序以及資格審查內(nèi)容進行評審，僅當供應(yīng)商不符合談判文件特定資格條件或未按要求提供相關(guān)資料時，才可判定其響應(yīng)無效。

筆者認為，談判小組對談判文件的理解存在偏差，自行補充了談判文件規(guī)定以外的資格審查內(nèi)容，屬于未按照談判文件規(guī)定的標準進行評審。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七條明確規(guī)定，競爭性談判項目應(yīng)適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及其實施條例，而非《招標投標法》及其實施條例。

綜上，談判小組依據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》第二十六條規(guī)定，以A公司未提供開戶許可證或基本賬戶信息為由判定其不符合資格審查要求，顯然屬于法律適用錯誤，且違反了相關(guān)法律規(guī)定。

從該項目談判文件來看，其采購需求為信息化建設(shè)工程，采購需求中包含施工單位相關(guān)描述，但未明確具體的工程采購、安裝服務(wù)。《政府采購法》第四條及《中華人民共和國政府采購法實施條例》第七條均清晰表明，政府采購工程唯有采用招標方式時，適用《招標投標法》。

財政部國庫司對四川省財政廳《關(guān)于政府采購工程項目有關(guān)法律適用問題的復(fù)函》（財庫便函〔2020〕385號）也明確了工程招標限額標準以上，與建筑物和構(gòu)筑物新建、改建、擴建項目無關(guān)的單獨的裝修、拆除、修繕項目，以及政府集中采購目錄以內(nèi)或者政府采購工程限額標準以上、工程招標限額標準以下的政府采購工程項目，不屬于依法必須進行招標的項目，應(yīng)當按照政府采購法實施條例第二十五條的規(guī)定，采用競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源方式進行采購。因此，該項目不適用《招標投標法》。

總之，不論采購需求是否涵蓋與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)，只要采用競爭性談判方式采購的，就不適用《招標投標法》。

引申思考

《政府采購法》對于現(xiàn)金、支票形式的投標保證金轉(zhuǎn)出賬戶并未給出明確要求，然而《招標投標法》卻清晰規(guī)定，若以現(xiàn)金或者支票形式提交投標保證金，必須從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。在實際操作過程中，部分政府采購領(lǐng)域的從業(yè)者由此陷入困惑之中。

一方面，這種困惑使得從業(yè)者在處理具體業(yè)務(wù)時往往無所適從。他們在遵循法律規(guī)定時，由于兩部法律存在不同要求，難以抉擇到底應(yīng)以哪一部法律為準繩，進而可能導致操作流程混亂。甚至這種不確定性可能給整個采購項目帶來潛在風險，包括可能面臨的法律糾紛和財務(wù)損失。

另一方面，梳理和明確《政府采購法》與《招標投標法》之間的界限和適用條件，不僅有利于從業(yè)者在日常工作中有清晰的指引，避免因法律理解模糊而產(chǎn)生錯誤，而且更有助于維護政府采購市場公平、公正。只有當法律適用清晰明確，政府采購行為才能真正做到依法依規(guī)進行，保障各方合法權(quán)益，提升整個政府采購領(lǐng)域的公信力和效率。

鑒于當前同一領(lǐng)域呈現(xiàn)出兩法并立、監(jiān)管體系各自為政的復(fù)雜格局，業(yè)內(nèi)對此現(xiàn)象的爭議由來已久且持續(xù)不斷。無論是兩法融合的路徑探索，還是在現(xiàn)有框架下進一步明晰各自邊界與協(xié)同機制，均有待業(yè)界各方力量攜手共進，展開更為深入、全面且細致的探討與研究，以期在法治軌道上推動政府采購領(lǐng)域不斷優(yōu)化升級，實現(xiàn)更高水平的規(guī)范化、科學化與高效化發(fā)展。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法》

第四條 政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法。

《中華人民共和國政府采購法實施條例》

第七條 政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標方式采購的，適用《中華人民共和國招標投標法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例。

前款所稱工程，是指建設(shè)工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的貨物，是指構(gòu)成工程不可分割的組成部分，且為實現(xiàn)工程基本功能所必需的設(shè)備、材料等；所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)。

政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，應(yīng)當執(zhí)行政府采購政策。

第三十三條 招標文件要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過采購項目預(yù)算金額的2%。投標保證金應(yīng)當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交。投標人未按照招標文件要求提交投標保證金的，投標無效。

采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供應(yīng)商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供應(yīng)商的投標保證金。

競爭性談判或者詢價采購中要求參加談判或者詢價的供應(yīng)商提交保證金的，參照前兩款的規(guī)定執(zhí)行。

《中華人民共和國招標投標法實施條例》

第二十六條 招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%。投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致。

依法必須進行招標的項目的境內(nèi)投標單位，以現(xiàn)金或者支票形式提交的投標保證金應(yīng)當從其基本賬戶轉(zhuǎn)出。

招標人不得挪用投標保證金。

（作者單位：四川國際招標有限責任公司）

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