【法國政府采購制度的國內(nèi)法淵源（1）】

【引言】 政府采購在我國形成的時間比較短暫，目前主要問題是立法上的進(jìn)一步完善、制度結(jié)構(gòu)上的進(jìn)一步整合以及法律適用的進(jìn)一步擴(kuò)大。相比之下，法國的政府采購法律制度比較成熟，僅就其制度規(guī)范而言，首先，按照立法權(quán)的不同，分為議會和行政兩類不同性質(zhì)的法律規(guī)范。其次，由于其法律淵源的多樣性，有予以系統(tǒng)化的必要，遂促使編撰出了政府采購法典。最后，隨著歐盟對此領(lǐng)域的立法，特別是對政府采購合同概念的重新界定，導(dǎo)致法國政府采購法典處于不斷完善的過程之中。為了說明這一問題，本文從憲法、政府采購法典及其附屬條文、經(jīng)濟(jì)法3個方面進(jìn)行論述。

楊蔚林 周亞光

從傳統(tǒng)的制度功能來看，政府采購法主要是公共機(jī)關(guān)為了履行其職責(zé)、踐行其職能的方式，具體規(guī)定何種主體以何種行為方式采購何種客體的法律規(guī)范。因此，對于政府采購法的性質(zhì)問題，無論是法國憲法的條文還是法國憲法委員會的判例都認(rèn)為屬于行政管轄權(quán)的范圍。

然而，出于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，公法人的權(quán)力勢必擴(kuò)張，而這一趨勢突出地表現(xiàn)為政府采購方面制定的大量行政法規(guī)。因此，法國憲法委員會（法國最高憲法權(quán)力機(jī)構(gòu)，在1958年10月4日由第五共和國憲法建立，其職責(zé)是維護(hù)憲法的原則和規(guī)則）依據(jù)其職權(quán)必須對以下兩個問題予以認(rèn)定，其一是確定政府采購法實(shí)施條例的立法管轄權(quán)。其二是明確政府采購必須遵守的原則。

◎劃分政府采購立法權(quán)限的憲法規(guī)則

政府采購法傳統(tǒng)上屬于行政立法的范圍，其歷史淵源可以追溯到七月王朝時期（1830-1848年）。首先是根據(jù)1829年預(yù)算法于1833年1月31日制定的法律，其第12條明確規(guī)定有關(guān)國家采購合同的規(guī)章制度屬于政府的行政立法范圍。其后，參照主要的行政機(jī)關(guān)的分級設(shè)置，相繼逐一制定了法令，即1836年規(guī)范國家采購合同的法令、1893年關(guān)于大區(qū)一級行政機(jī)關(guān)采購合同的法令以及1873年11月14日關(guān)于市鎮(zhèn)一級行政機(jī)關(guān)采購合同的法令。

然而，根據(jù)現(xiàn)行的1958年憲法（又稱《第五共和國憲法》，此后多次修改，最新的修改是2008年7月23日）第34條和72條的規(guī)定，這一法律傳統(tǒng)有所改變，主要是對政府依據(jù)憲法第38條的規(guī)定強(qiáng)調(diào)其對此的立法權(quán)提出質(zhì)疑。

1．中央行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)

1958年憲法第5章專門規(guī)定了關(guān)于議會和政府立法權(quán)限，第34條規(guī)定，凡涉及“公民權(quán)利和給予公民關(guān)于行使公共自由的基本保障”的事項(xiàng)，必須以“法律的形式由議會投票通過”。理論界認(rèn)為這一條款針對所有的合同，并不區(qū)分合同的主體是公法人還是私法人。因?yàn)椋瑧椃ㄎ瘑T會認(rèn)定契約自由原則屬于憲法性原則，而國家機(jī)關(guān)和地方行政機(jī)關(guān)簽訂政府采購合同的基礎(chǔ)是契約自由，因此，兩者所確定政府采購合同應(yīng)當(dāng)屬于議會立法的管轄范圍。

但是，不論是憲法委員會還是最高行政法院都不認(rèn)可這一觀點(diǎn)，因?yàn)椋徽撌乾F(xiàn)行憲法第34條還是其他憲法性法律都沒有規(guī)定國家采購合同屬于立法管轄的事項(xiàng)。因此，基本的法律邏輯是，私法合同必須由立法機(jī)關(guān)予以充分保障，而公法合同則由行政立法予以規(guī)定。由此，政府采購法的行政法規(guī)性質(zhì)逐步確立，其具體體現(xiàn)有二，第一是政府采購合同中禁止分包的規(guī)定，第二是議會以法律形式授權(quán)政府重新編撰政府采購法典。

2．地方行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)

1958年憲法第11章第72條專門規(guī)定了地方行政機(jī)關(guān)的分類及其自主行政權(quán)的行使依據(jù)，即：“共和國的地方行政單位是市鎮(zhèn)、省和海外領(lǐng)地。此外的其他一切地方單位依法律建立。這些地方單位按照議會制定的法律規(guī)定，自主管理。”這一基本原則來自憲法第34條規(guī)定，即自主行政權(quán)屬于地方立法機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)。此外，憲法性法律進(jìn)一步明確了地方行政機(jī)關(guān)還享有訂立合同自由權(quán)，明確表現(xiàn)為1993年1月20日93-316號法令。對此，最高行政法院一般認(rèn)為，地方行政機(jī)關(guān)的采購合同屬于立法機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)，行政立法只能制定具體的實(shí)施規(guī)則。憲法委員會則根據(jù)憲法第38條有關(guān)議會立法權(quán)的解釋，強(qiáng)調(diào)只有議會立法過于籠統(tǒng)和粗略時，行政立法才能介入。

然而，為了確保行政立法管轄權(quán)的完整性以及政府采購法的持久性，最高行政法院兩次以明確授權(quán)的方式確認(rèn)行政立法機(jī)關(guān)對地方政府采購合同的管轄權(quán)。其一是根據(jù)1938年制定政令，允許國家采購合同的適用范圍擴(kuò)大到其他公法人的采購合同。其二是1957年制定了關(guān)于住房及公用設(shè)施建設(shè)的法律。這說明最高行政法院為了確保政府采購規(guī)范中的技術(shù)性規(guī)則，傾向于強(qiáng)調(diào)這類規(guī)范的行政法性質(zhì)。但是，這類法規(guī)賦予的政府機(jī)關(guān)相應(yīng)的權(quán)屬并非是絕對的自由裁量，政府機(jī)關(guān)仍必須遵守相應(yīng)的原則。

◎指導(dǎo)政府采購合同的憲法性原則

憲法委員會于2001年至2003年做出了一系列決定，其結(jié)果是促使政府采購法的憲法化，主要是區(qū)分了兩類不同性質(zhì)的合同，即一般意義的公法合同和特殊意義的政府采購合同，并對后者制定了相應(yīng)的原則。

1. 公平對待競標(biāo)人原則

首先，行政立法機(jī)關(guān)必須遵守憲法的原則。這類原則雖然并未直接表述在憲法之中，但派生于其他憲法性法律的條文。具體是指地方行政機(jī)關(guān)的自主行政原則、法律面前平等原則以及1789年人權(quán)宣言中第17條“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需時，且在公平而預(yù)先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪”所延伸出的保護(hù)公共財產(chǎn)原則。

其次，行政立法機(jī)關(guān)必須遵循“憲法性要求”，保障“政府采購過程中適用私法規(guī)則”。上述要求是由“人權(quán)宣言”第6條和第14條引申而來的，在政府采購法典以及相關(guān)特別法中均有所體現(xiàn)。例如1985年7月12日的第85-704號法律規(guī)定了公共工程的業(yè)主方如何調(diào)整其與建筑商的關(guān)系。憲法委員會于2003年6月26日在其第2003-473號的決定中再次明確了公眾享有公平參與政府采購招標(biāo)的原則。這類憲法性要求，派生于1789年人權(quán)宣言第6條，即“法律面前人人平等”，現(xiàn)已列入政府采購法典第1條第2款之中，即公眾享有自由參與政府采購招標(biāo)的原則和政府必須公平對待競標(biāo)人的原則。

2. 程序透明原則

法典第1條第2款規(guī)定了程序透明原則、公共采購有效性原則以及正確使用公共資金原則，這類原則均派生于在“人權(quán)宣言”第14條所規(guī)定的“協(xié)商征稅”原則。因此，可以說政府采購法典強(qiáng)調(diào)“政府采購過程中所適用的私法規(guī)則”正是為了落實(shí)這些憲法性原則，進(jìn)而形成程序透明的制度保障。以下兩個合同比較能夠說明問題：

其一是政府采購工程合同中采用分段標(biāo)方法形成的分包合同。對此，不論憲法性原則還是憲法性法律條文均未予以限制。相反，法典第10條以及2002年8月22日和29日第2002-460號法令和第2002-461號法令，按照總體平衡的理論，允許采用分段標(biāo)。但是，這類合同的招標(biāo)必須公開，否則，屬于違反這一憲法性原則而無效。

其二是公共工程的特許經(jīng)營合同。同樣，憲法性原則以及憲法性法律條文并未對其予以禁止，相反根據(jù)1985年MOP法律第7條允許采用這一方式。但是，仍然要求這類合同的授予必須遵守程序透明這一原則規(guī)定。因此，2004年6月17日第2004-559號法令專門規(guī)定了公、私合作伙伴關(guān)系合同方式，并在其第1條中規(guī)定了允許公法人采納這一合同方式的具體情況，即：由于工程的復(fù)雜性使公法人無法事先客觀地從技術(shù)上確定其最終需求；由于工程的復(fù)雜性使公法人無法單獨(dú)解決技術(shù)方面或者財政方面的困難；所建項(xiàng)目具有特殊的緊急要求。

此外，歐盟條約所確立的一般原則和基本自由亦屬于憲法性原則，政府采購法典應(yīng)當(dāng)對其予以遵守，其中典型的就是政府采購主體范圍的擴(kuò)大，例如，2006年8月1日2006-975號法令第6條規(guī)定，“某些機(jī)構(gòu)雖然不屬于公共采購機(jī)關(guān)，但由于其具備專屬性公共服務(wù)職能，或者屬于公共采購法典附件中所列機(jī)關(guān)的明確授權(quán)，上述機(jī)構(gòu)在簽訂公共供應(yīng)采購合同時也必須遵守程序透明原則”。

如果說這一規(guī)定表明了公法合同憲法化的進(jìn)步，那么其細(xì)則有待在政府采購法典及其相關(guān)法規(guī)中予以具體落實(shí)。（作者單位：西北政法大學(xué)國際法學(xué)院）